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张明楷：刑事司法需要适当扩大故意伤害罪的成立范围
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目 次
一、基本观点
二、精神伤害
三、轻微伤害
四、伤害未遂
一、基本观点
故意伤害罪的成立范围比较窄只是一个事实判断，问题是应否适当扩大其成立范围？对于后一价值判断，不可能形成绝对统一的共识。本文的基本观点是，应当适当扩大故意伤害罪的成立范围，主要理由有以下四点（其他具体理由将在下文中说明）。
第一，故意伤害罪是针对人的身体的犯罪。“人的身体（及健康）是仅次于生命的、价值高且重要的个人法益。”换言之，“身体的安全是仅次于生命的安全的重大法益。”与名誉、财产等个人法益相比，身体法益更为重要，对此不必赘述。既然刑法的目的是保护法益，而身体法益是重要法益，就不能过于限制故意伤害罪的成立范围。
第二，与侵犯财产罪相比，故意伤害罪的成立范围不仅比较窄，而且处罚程度较轻，形成了明显的不均衡现象。例如，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤程度鉴定标准》（2014年1月1日起施行），头部外伤后伴有神经症状、头皮擦伤面积5.0cm以上、面部损伤留有瘢痕或者色素改变、眼部挫伤、眼部外伤后影响外观、鼻骨骨折、上颌骨额突骨折、牙槽突骨折、外伤后听力减退、眼球损伤影响视力、腕骨、掌骨或者指骨骨折、外伤致指甲脱落等等，均仅属于轻微伤。故意伤害行为造成上述伤害的，皆不成立故意伤害罪；而盗窃价值1000元以上财物的行为就可能构成盗窃罪。可是，治愈上述轻微伤的费用也可能不止1000元，且有些损伤（如听力或视力的减退）难以治愈甚至不能治愈。再如，使用暴力或者胁迫手段抢劫他人几十元或者几百元的财物，即使没有造成任何伤害，也应处3年以上10年以下有期徒刑；而使用暴力造成被害人轻微伤，被害人花几十元或者几百元治疗费用的，反而不成立犯罪。显然，如果不处罚故意造成轻微伤的行为，就会导致刑法对身体的保护强度弱于对财产的保护强度，这显然不合适。
第三，故意伤害罪的发案率高，因而一般预防的必要性大，不宜限制其成立范围。诚然，故意伤害罪的发案率看起来没有盗窃罪高，“但是，可以说，身体（与财产相并列）是最容易受攻击的法益”。既然如此，就不可能以故意伤害罪的一般预防必要性小为由限制本罪的成立范围。或许有人认为，按照《人体损伤程度鉴定标准》，由于造成精神伤害或者轻微伤的行为对法益侵害较小、造成的损伤不大，故没有必要预防这种行为。可是，行为人针对被害人一拳一脚可能造成何种程度的伤害，并不是行为人可以完全控制的。例如，暴力行为是只能造成肉体伤害，还是会造成精神伤害，并非行为人可以左右。又如，一拳打死人、一枪未能打死人的现象屡见不鲜。行为人只希望造成轻微伤事实上却造成了轻伤乃至重伤，或者只希望造成伤害实际上却致人死亡的案件，也层出不穷。如果刑法不禁止造成轻微伤的行为，就必然导致相当多的人以为自己的伤害行为不会构成犯罪，进而实施伤害行为，结局却可能导致被害人身受轻伤乃至重伤。反过来说，要预防轻伤害与重伤害，首先必须禁止造成轻微伤的行为乃至一切非法暴行，否则，对轻伤害与重伤害的预防效果就极为有限。以下比喻或许不恰当，但似乎能说明问题：倘若监考人员对考生说，“偷看教材二分钟的给予口头批评，超过二分钟的就取消考试成绩”，相信会有许多考生虽然只想偷看二分钟却实际上超过二分钟因而被取消考试成绩；倘若监考人员对考生说，“只要偷看教材就取消考试成绩”，相信绝大多数考生不会起偷看教材之念。对故意伤害罪以及其他犯罪的认定也是如此。
第四，虽然日常生活的不谨慎也可能引起伤害结果，但故意伤害行为引起的伤害结果则明显不同。故意伤害罪一般属于暴力犯罪。“人们对无情的暴力犯罪的恐惧超过了其他任何形式的犯罪行为……暴力犯罪使人恐慌，也因此左右着公共政策。”在暴力伤害他人身体的案件频繁发生的环境中，国民不能安心地从事社会生活，因而也特别期待刑法保护个人的身体法益。
总之，在我国当下，虽然刑事立法不必提高故意伤害罪的法定刑，刑事司法也不应提升对故意伤害罪的量刑幅度，但需要适当扩大故意伤害罪的成立范围。首先，由于精神伤害与肉体伤害没有本质区别，应当将故意造成精神伤害的行为认定为故意伤害罪；其次，现行的轻伤害认定标准过高，应当将故意造成轻微伤的行为认定为故意伤害罪；最后，在现行刑法没有规定暴行罪的立法例之下，应当承认故意伤害罪的未遂犯，即对以伤害（包括轻伤）故意实施伤害行为、没有造成伤害结果但存在具体危险、情节严重的情形，应当以故意伤害罪的未遂犯追究行为人的刑事责任。
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